Alienação parental: a problemática da concessão de medida liminar e o pedido de tutela antecipada deferido na sentença

Alienação parental: a problemática da concessão de medida liminar e o pedido de tutela antecipada deferido na sentença

 

Marivone Vieira Pereira de Araújo[1]

Resumo: O presente artigo analisa a tendência dos tribunais em relação à concessão de medida cautelar in limine litis bem, como ao deferimento de tutela antecipada quando da prolação da decisão judicial, no âmbito das querelas que envolvem disputa pelo Poder Familiar sobre a prole.

A década de 80 motivou, como em nenhuma outra década até então, um anseio pela liberdade. Em um instante, o ritmo do mundo mudou: para nada se há tempo sobrando, nem tempo a perder. Tudo se tornou imediato. Ter se tornou possível, o materialismo uma filosofia de vida, enquanto o ser foi transformado em mera consequência.

Nenhuma objeção se faria aos anseios dos cidadãos delineados pelos tempos pós-modernos se uma consequência grave não tivesse sido gerada por esse novo mundo: os diálogos se esvaíram. A separação judicial se tornou uma constante e, com ela, surgiu uma legião de crianças obrigadas a viver sem que seus pais cheguem a um mútuo consentimento sobre sua proteção.

Para a ministra do Superior Tribunal de Justiça, Fátima Nancy Andrighi, “os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai ou mãe vivos, onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda” (REsp 1.251.000) (1).

Pior. Temerosos da influência do outro sobre a criança, mãe ou pai, que optaram pelo fim da relação matrimonial, criam no filho (a) sentimentos de rejeição ao outro genitor, almejando não apenas o rompimento da relação com o parceiro, mas do parceiro com a criança.

Muitas vezes, à pretensa estrita proteção dos interesses da prole, pais travam batalhas homéricas, envolvendo até avós e parentes mais próximos, que também contribuem para a imposição de uma construção de afinidade e afetividade mais tendente a um genitor que a outro. Todos olvidando o melhor interesse do menor e, muitas vezes, numa vendeta, usam o filho como instrumento de punição desferida contra o ex-parceiro.

Resolução de Conflitos

Incapazes de encontrar solução para seus conflitos e acordarem as melhores condições para o exercício da guarda dos infantes, pais constantemente recorrem ao Judiciário e entregam a este o encargo de solucionar a questão controvertida. A bem da verdade, o Poder Judiciário deveria ser apenas consultado em último caso, quando diálogos e mediações não surtirem o devido efeito, mas não é o que se encontra no dia-a-dia forense. Diante do cenário social conflitante, oportunamente foi acrescida ao ordenamento jurídico brasileiro a Lei 12.318/10, que dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA).

É nessa lei que encontramos a definição de alienação parental para toda a sistemática da concessão de guarda, unilateral ou compartilhada, ou alteração de guarda nas separações de fato ou divórcios. De acordo com o art. 2ª do diploma legal, alienação parental é um ato de “interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

O termo “Síndrome da Alienação Parental” (SAP) foi proposto pelo psicólogo americano Richard Gardner, em 1985. Exemplos de tal comportamento são a realização de campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; a criação de empecilhos para o exercício da autoridade parental e a criação de dificuldades para o contato de criança ou adolescente com genitor. Mais exemplos podem ser encontrados no parágrafo único do artigo supracitado.

A louvável inovação legal não só trouxe mais segurança jurídica aos pais que se sentem vítimas de uma alegada conduta nociva praticada pelo outro genitor, como também parâmetros definidos para a atuação dos magistrados, imbuídos do dever de proferir decisão sobre questões tão delicadas, especialmente quando obrigados, sem um aparato legal mais consistente, a decidir pela alteração da guarda das crianças ou pela imposição de sanções outras aos genitores faltosos quanto ao exercício dos deveres do poder familiar dos filhos comuns. Acertadamente, o amparo legal prevê punições para os praticantes das situações enquadradas no art. 2º da lei.

Oportuno destaque merece, então, pelo cerne delicado das questões que envolvem crianças e direito familiar, a possibilidade de concessão, inaudita altera pars, de medida liminar (in limine litis, i.e., no início da lide), de caráter acautelatório e derivada do Poder Geral de Cautela do Judiciário (art. 461, §3º, e art. 928 do CPC), nas ações onde há alegada perpetração de alienação parental por um ou por ambos os genitores.

Ou, ainda, a possibilidade, na resolução de querelas envolvendo Poder Familiar, de concessão de tutela antecipada, prevista no art. 273 do CPC, cuja natureza antecipatória do provimento jurisdicional requer o preenchimento de requisitos mais robustos, quais sejam a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações, bem como a reversibilidade da medida.

Seriam possíveis medidas cautelares como alteração de guarda, concessão de guarda provisória a terceiros (avó, irmãos maiores, etc), proibição de visitas ou ampliação de regime de convivência com as crianças, sem a ouvida da parte contrária, quer haja ou não conjunto probatório robusto, em um processo cujo objetivo primordial é evitar a já tumultuada vida do menor?

Será que nos casos em que se discute o interesse dos menores devem sempre ser observadas a dilação probatória e a oportunização de amplo contraditório? Ou permitido ao juiz, com base até mesmo em meros indícios de práticas de alienação parental, está a concessão de medida de cognição sumária, alterando o status quo de inopino, ainda que sob o risco de ser influenciado por uma visão unilateral, irascível, de um dos ex-cônjuges?

Nesse âmbito judicial, há espaço para decisões rápidas, sumárias, do operador jurídico, em que pese a irrefletida banalização e vulgarização do requerimento de tutelas antecipadas ou medidas acautelatórias nos demais ramos do Direito

Indícios

Quando a questão controvertida na ação judicial manejada é a proteção integral à criança e ao adolescente, falar em concessão de medida liminar, qual seja aquela que é concedida sem a ouvida da parte contrária, em sede de ação autônoma ou em pedido liminar que alega a ocorrência de alienação parental, significa buscar as medidas provisórias protetivas destinadas à salvaguarda da integridade psicológica, ou até mesmo física, do infante.

Mas, o art. 4º da 12.318/10 assevera que, havendo o mero indício do ato de alienação parental, não só o processo alça à condição de prioritário em sua tramitação, como o magistrado, em caráter de urgência, pode adotar, “ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso”.

Legitimada estaria, assim, a medida liminar proferida sem sopesar as razões das partes, incluindo-se entre estas a própria criança envolvida, cujo bem-estar e interesses também devem ser levados em consideração.

No entanto, o que se observa na jurisprudência é a tendência do magistrado, bem como do representante do Ministério Público, em seus pareceres, valerem-se dos ditames do art. 5º do referido diploma legal e determinarem, no mínimo, uma perícia psicológica ou biopsicossoal para avaliar todos os envolvidos, incluindo-se neste rol a criança. A perícia, a bem da verdade, vem assumindo as vezes de requisito da concessão de qualquer medida liminar a ser deferida quando há envolvimento de criança e adolescente, com ou sem indícios de alienação parental.

In casu, a pressa pós-moderna, ao que parece, não atingiu a seara familiar na Justiça brasileira. Quando em debate o futuro de crianças e adolescentes, manter o status quo, ainda que com prejuízo para os pais, consolidou-se opção do Judiciário.

Três partes no conflito

Recorrentes são as decisões judiciais em que magistrados e representantes do Ministério Público, estas confirmadas pelo Superior Tribunal de Justiça (2), que reforçam a importância de um acordo entre as partes quanto aos rumos do compartilhamento da guarda dos filhos. Em não sendo possível, prevalece o interesse dos menores envolvidos.

Para os operadores do Direito, não há o que se falar em medidas protetivas direcionadas aos menores sem a observância do Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, preceituado pelo art. 227 da CF, cuja redação assinala: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)”.

Quando a mediação e a conciliação entre as partes não é alcançada, sendo imperioso o arbitramento judicial, os operadores do direito acreditam, ainda assim, que a decisão deve ser tomada, ao menos, com base em avaliação psicológica ou psiquiátrica oficial das partes e a ouvida destas sobre seus interesses. Tudo para que se dê primazia ao interesse dos menores, minimizando os traumas inerentes a conflitos dessa envergadura.

Priorizando a convivência familiar harmônica, observamos, nestes termos, decisões do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

ALIENAÇÃO PARENTAL – MINISTÉRIO PÚBLICO – REQUERIMENTO LIMINAR DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITA EM PROL DO PAI – DETERMINAÇÃO DE ESTUDO PSICOSSOCIAL PRÉVIO PELO JUIZ – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ATENDIDO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO. – A Lei n.º 12.318/2010, de 26/08/2101, que dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, define tal instituto no art. 2.º e em seu parágrafo único exemplifica casos de alienação parental e inclui, entre eles, no inciso IV, o ato de dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar e, no inciso VI, o ato de apresentar falsa denúncia contra genitor ou contra seus familiares, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente. – O pedido liminar de regulamentação de visita com alegação de alienação parental deve ser em regra submetido a prévio estudo psicossocial, ou até mesmo à oitiva da parte contrária, o que se demonstra razoável e comedido, não podendo prevalecer argumentos unilaterais do interessado.   (Agravo de Instrumento Cv  1.0024.10.279536-6/001, Rel. Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/10/2011, publicação da súmula em 03/02/2012)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO DE MENOR – CRIANÇA DE ONZE ANOS QUE SE ENCONTRA HÁ MAIS DE UM ANO EM COMPANHIA DO GENITOR – MANIFESTAÇÃO DO DESEJO DE COM ELE PERMANECER – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE CONDUTAS DESABONADORAS DO PAI – INEXISTÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Contando o menor com onze anos de idade, e estando ele há mais de um ano sob os cuidados exclusivos do genitor, contra o qual não se imputa qualquer conduta desabonadora, é recomendável a manutenção desta situação, até que os fatos sejam melhor esclarecidos em estudo psicossocial. 2. A reversão abrupta da guarda de uma criança em sede liminar, quando não evidenciado quadro de risco para o menor, não é recomendável, sob pena de se impor ao infante situação de insegurança e conflito. 3. Recurso não provido.   (Agravo de Instrumento Cv  1.0518.12.025493-4/001, Rel. Des.(a) Áurea Brasil, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/2013, publicação da súmula em 16/05/2013)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – DEFERIMENTO LIMINAR – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE CONDUTAS DESABONADORAS DO AGRAVADO PARA IMPEDIR O SEU CONTATO COM A FILHA – DIREITO ASSEGURADO – MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Deve ser assegurado, ao genitor, o direito de visitas à filha, por não se vislumbrar qualquer conduta desabonadora por parte do pai a obstar esta relação, que, ademais, envolve também o direito da própria criança. 2. O termo de representação policial e o pedido de medida protetiva apresentados pela varoa são documentos produzidos com lastro em alegações unilaterais, o que lhes retira a força probatória para se impedir, liminarmente, o contato do genitor com a filha. 3. Recurso não provido.   (Agravo de Instrumento Cv  1.0414.12.003463-5/001, Rel. Des.(a) Versiani Penna, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2013, publicação da súmula em 03/05/2013)

Entendimento acompanhado pela jurisprudência pacífica do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, conhecido por sua tendência vanguardista:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO. Como antecipação do direito afirmado pela parte, a tutela em questão reclama convicção probatória, ou seja, que os elementos aportados aos autos se mostrem idôneos em convencer o juiz a respeito da verossimilhança das assertivas da parte. Inviável, por ora, deferir a pretensão à antecipação dos efeitos da sentença. Os interesses da menor devem ser resguardados, mostrando-se prudente aguardar melhor esclarecimento dos fatos narrados. Agravo de instrumento desprovido, de plano. (Agravo de Instrumento Nº 70049490477, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Julgado em 13/07/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, CUMULADA COM REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E ALIMENTOS. PEDIDO DE VISITAÇÃO PATERNA COM PERNOITE. MENOR DE TENRA IDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Em que pese o convívio do pai com a filha se mostre salutar e indicado para o completo desenvolvimento da criança, por ora, as visitas devem ser mantidas na forma como fixadas no juízo de origem, estabelecidas sem pernoite, considerando a tenra idade da menina. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70048412464, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 16/04/2012)

No Tribunal de Justiça de Santa Catarina encontramos um caso de cassação de liminar conferida em sede de primeiro grau que, segundo entendimento da Colenda Turma, deixou de observar o interesse do menor. Vejamos:

BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL POR PARTE DA MÃE. FATO QUE ENSEJOU O AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA PELO GENITOR. ESTUDOS SOCIAIS REALIZADOS NAQUELES AUTOS QUE ATESTAM AS BOAS CONDIÇÕES DE AMBOS OS GENITORES PARA CUIDAR DA FILHA. POR OUTRO LADO, CRIANÇA ATUALMENTE INSERIDA NO AMBIENTE FAMILIAR PATERNO, REGULARMENTE MATRICULADA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO E COM O DEVIDO ACOMPANHAMENTO PSICOLÓGICO. SITUAÇÃO DE FATO QUE DEVE SER PRESERVADA, EM FACE DA PRIMAZIA DOS INTERESSES DA INFANTE E ENQUANTO PERDURAR A INDEFINIÇÃO ACERCA DE SUA GUARDA. LIMINAR CASSADA. RECURSO PROVIDO.   “Em processo em que se discute a guarda de filho menor, exceto se constatada situação de risco, deve permanecer a criança sob a responsabilidade do genitor que já detém a guarda de fato, porquanto a adaptação do infante já se concretizou naquele lar, causando-lhe transtornos a modificação de ambiente e de rotina familiar”

(…)

“a guarda provisória da infante está próxima de ser definida com maior certeza e segurança, porquanto o juiz singular, de modo a atender o melhor interesse da criança, manifestou-se, naqueles autos, no sentido de que somente após a realização dos estudos sociais materno e paterno, iria analisar o pedido liminar formulado. Logo, a concessão da medida cautelar requerida na origem viria apenas tumultuar a vida da infante, especialmente pelo fato de estar desamparada de elementos robustos que a justifiquem, os quais, a seu turno, encontram-se presentes nos autos da ação de modificação de guarda, relevo próprio para definir quem oferece as melhores condições de atender às suas necessidades.” (AI n. 2010.007833-4, de Içara, Rel. Des. Stanley da Silva Braga, j. em 3-8-2011). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2011.068182-8, de Criciúma, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta , j. 07-02-2012)

Uníssono, então, apesar da tendência de se pretender empregar no Judiciário a racionalização e a celeridade a todo custo, de que o princípio constitucional da razoabilidade impera nas decisões judiciais sobre a necessidade de celeridade na prolação de sentenças que envolvem Direito de Família, ainda que alegadas ações de alienação parental pelos genitores.

O princípio da razoabilidade, ou princípio da proporcionalidade ou princípio da adequação dos meios aos fins, segundo o magistério do constitucionalista Dirley da Cunha Jr., é um axioma que “limita a atuação e discricionariedade dos poderes públicos vedando que seus órgãos ajam com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desarrazoados e desproporcionais” (CUNHA Jr, p. 233).

Assim, recomendável, nos casos em que não se apresenta risco evidente e incontroverso, a realização de estudo psicossocial para fins de se constatar o grau de conflito entre os pais e a adaptação do menor a quaisquer dos lares dos genitores, após ampla dilação probatória, preservando-se até situação então consolidada.

Salutar trazer à baila as ponderações do representante do parquet em sede de primeiro grau da ação cuja sentença foi agravada (Agravo de Instrumento nº 70050657170) ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e teve como relatora a Drª Sandra Brisolara Medeiros, ementa que segue, destacou o seguinte:

AGRAVO EM FACE DO DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALTERAÇÃO DE REGIME DE VISITAS. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. DECISÃO DA RELATORA CONFIRMADA PELO COLEGIADO. A revisão de regime de visitas a menor requer dilação probatória e oportunização de amplo contraditório. Não se verifica plausível a concessão de provimento liminar para impor a vontade da genitora, titular do direito de visitas, em sede de sumária cognição, a fim de propiciar que esse direito se realize na residência de seus pais (avós maternos) e mediante alguns pernoites. Prudente o aguardo de laudo psiquiátrico que deve vir aos autos para corroborar a alegação de alteração da situação de fato, considerando doença psiquiátrica da qual é acometida a agravante, cujo tratamento foi necessariamente suspenso na gravidez e retomado após o parto, do que decorreram importantes alterações comportamentais à época. Enquanto isso, faz-se mister a conciliação entre as famílias dos genitores do menor, a fim de evitar tentativas irascíveis de mútua alienação parental. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70050657170, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 17/10/2012)

(…)

constato que os interesses e o bem-estar do pequeno E. há muito tempo deixaram de ser o cerne deste processo, o qual agora é centrado na disputa de orgulhos, na troca de acusações e no remoer de mágoas passadas.

(…)

O recente episódio apenas evidencia que o falta às partes: diálogo. Enquanto os litigantes não tomarem consciência que ocorrências desse tipo podem ser resolvidas facilmente com apenas um telefonema, não faltarão aos autos notícia de eventos semelhantes. Não querendo ser pessimista, mas sim realista, não é possível se descartar, inclusive, que sejam encontrados elementos indicadores de alienação parental provocada simultaneamente por ambos os genitores e suas famílias, fato que poderia desencadear eventual destituição do poder familiar e conseqüente colocação em família substituta.

(…)

Questões psicológicas, educacionais e sobretudo afetivas só terão fim quando genitores e suas famílias tiverem a consciência do que deverão superar o rancor para promover o bem-estar do pequeno. Sinceramente, não é visível empenho em nenhum dos lados, que ambos pecaram pela falta de comunicação e pela intransigência de fazer pequenas concessões. Para que isso não mais se repita, não será preciso qualquer pronunciamento judicial, porém apenas a compreensão que o infante não é uma propriedade do lado materno ou do lado paterno, e sim uma pessoa que deve ser tratada com dignidade. Enquanto isso não ocorrer, a ação se procrastinará infinitamente, agindo os atores processuais – magistrados, membros do Parquet, advogados e serventuários – como babás das partes e não como operadores jurídicos.

O Tribunal de Justiça de Sergipe revela jurisprudência no mesmo sentido: exige-se conjunto probatório para que se conceda medida liminar em seara do Direito de Família que envolva interesse de menores e alegada alienação parental. Observe-se, no entanto, julgado em que foi concedida medida liminar em favor da mãe, mas apenas conseguinte à apuração de crime em ação penal:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS C/C GUARDA COMPARTILHADA – REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – REGISTRO DE SUPOSTAS AMEAÇAS REALIZADAS PELO AGRAVADO – RECEBIMENTO DE DENÚNCIA PARA APURAÇÃO DOS CRIMES DE INJÚRIA E AMEAÇA PELO JUÍZO DA 11ª VARA CRIMINAL – ESTIPULAÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS – SUSPENSÃO DAS VISITAS – RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL – MEDIDA NECESSARIA – PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS – AFASTAMENTO PRUDENTE – REFORMA DA DECISÃO FUSTIGADA – PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DOS INTERESSES DO MENOR EM PROTEÇÃO. Existem nos autos documentos que comprovam a necessidade da suspensão das visitas do agravado em relação a sua filha, diante das supostas ameaças por ele realizadas e apuradas em ação penal própria, mostra-se recomendável tal restrição de direito, em conformidade com as medidas protetivas determinadas pela Vara Criminal especializada. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Decisão Unânime. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1486/2011, 6ª Vara Privativa de Assistência Judiciária de Aracaju, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DESA. SUZANA MARIA CARVALHO OLIVEIRA , RELATOR, Julgado em 28/05/2012)

Segue-se o entendimento no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quanto às decisões de cognição sumária relativas à alienação parental:

MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR ALIENAÇÃO PARENTAL Designação de audiência de conciliação antes da análise do pedido de tutela antecipada. Inocorrência de prejuízo. É dever e responsabilidade do juiz tentar a conciliação das partes, visando o superior interesse do menor. Gravidade das consequências advindas do reconhecimento da síndrome de alienação parental que reclama cautela e prova técnica robusta acerca de sua ocorrência. Situação que exige diagnóstico seguro quanto aos sinais de deterioração da figura materna unicamente em razão da conduta do genitor, e condições plenas desta em assumir o exercício da guarda. Estudo social realizado preliminarmente que não restou conclusivo. Necessidade de ao menos instalar-se o contraditório. Agravo a que se nega provimento. Agravo de Instrumento nº 0045080-36.2013.8.26.0000. Relator Percival Nogueira. Barueri/SP. 6ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 04/04/2013. Data de registro: 04/04/2013

MENOR. SUSPENSÃO LIMINAR DO DIREITO DE VISITAS DO PAI. INADMISSIBILIDADE. CAUSA DE PEDIR DA SUSPENSÃO QUE DIZ RESPEITO A FATOS GRAVES, MAS NÃO RELACIONADOS À CONDUTA DO GENITOR EM FACE DAS FILHAS. EXCESSO DA DETERMINAÇÃO PARA CESSAÇÃO DAS VISITAS. RISCO DE DANO CONCRETO QUE ADVÉM, DE FATO, DA PRÓPRIA PRIVAÇÃO DO CONTATO ENTRE O GENITOR E AS MENORES. DETERMINAÇÃO PARA RETOMADA DAS VISITAS EMBORA EM REGIME MAIS RESTRITO E SOB A SUPERVISÃO DO CEVAT OU EQUIVALENTE DA COMARCA DE RESIDÊNCIA DAS CRIANÇAS. DECISÃO ALTERADA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. Agravo de Instrumento nº O Nº 0195836-91.2012.8.26.0000. Relator: Vito Guglielmi. Botucatu/SP. Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 07/03/2013. Data de registro: 12/03/2013.

Ora, hialino está que, em que pese a constante pressão sobre os magistrados para que se dê celeridade aos julgamentos, seja do Conselho Nacional de Justiça, seja das próprias partes e de seus procuradores, juízes e Ministério Público não sucumbem às mesmas, sem rodeios e nem celeuma, em sede de querela judicial entre familiares quanto à guarda de menores. Assim, jurisprudência pacífica atesta que indícios de alienação parental não são suficientes para a concessão de medida liminar, cautelar, ou tutela antecipada in limine litis nesses casos.

Agora, há alternativa para o genitor que, temeroso, uma vez confirmadas suas alegações posteriormente, queira satisfazer seu direito imediatamente após a prolação da decisão judicial? Cabe aqui salientar que toda sentença é recorrível e um dos efeitos do recurso sobre a sentença é o sobrestamento de sua eficácia quando deferido o efeito suspensivo (art. 520 do CPC).

Tutela antecipada na sentença

Pois bem. Descartada a possibilidade de adoção, pelo magistrado, de medida liminar sem a devida dilação probatória, vislumbra-se alternativa ao genitor temeroso das intenções do outro: requerer o provimento da tutela antecipada na própria sentença, com o fito de assegurar a manutenção do status quo pela efetivação, de imediato, do cumprimento do decisum.

Uma vez que a lei não definiu expressamente o momento adequado para a antecipação dos efeitos da tutela, a questão se tornou extremamente controversa na doutrina. Esta se divide entre aqueles que apoiam a medida e os que a consideram comprometida pela prolação da sentença, uma vez que esta tornaria vazia de interesse processual o deferimento da tutela.

Humberto Theodor Júnior lembra que o próprio instituto da tutela antecipada, especialmente após a alteração perpetrada pela Lei n. 10.444/ 2002, que modificou parcialmente o § 3º do art. 273 do CPC, e acrescentou a este dois parágrafos (§§ 6º e 7º), é envolto em controvérsias, já que “há quem censure o legislador por ter ampliado os poderes do juiz até o ponto de permitir-lhe a antecipação da tutela de mérito, pelo medo de que tais faculdades venham gerar abusos e arbitrariedades” (2008, p. 687).

Há magistrados, ainda, que deixam de decidir sobre o pedido de antecipação de tutela por considerá-lo prejudicado no momento do julgamento do mérito. De qualquer sorte, como haveria de ser concedida uma medida de cognição sumária em sede de cognição exauriente? Seria o momento oportuno?

Os renomados processualistas Araken de Assis, José Joaquim Calmon de Passos e Sérgio Sahione Fadel são contrários à concessão do regulamento provisório nesses termos. No entanto, o magistério dos estudiosos do Direito Processual Civil Carreira Alvim, José Roberto Bedaque, Luiz Guilherme Marinoni (3) e Humberto Theodoro Jr. defende que, presentes os pressupostos, a qualquer momento, inclusive na sentença, pode ser postulada e deferida a tutela, com força de execução provisória.

O entendimento vai ao encontro do rol de hipóteses em que a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo, conforme o art. 520 do CPC. Em seu inciso VII, encontra-se a proposição em que a sentença será recebida só no efeito devolutivo, quando “confirmar a antecipação dos efeitos da tutela”.

Ensina Humberto Theodoro Jr. que:

“Mesmo após a sentença e na pendência de recurso, será cabível a antecipação de tutela, caso em que a medida será endereçada ao Tribunal, cabendo ao relator deferi-la, se presentes os seus pressupostos.

Da mesma forma, se o juiz de primeiro grau a indeferir, a parte poderá manejar o agravo de instrumento e, de plano, terá condições de obter liminar junto ao relator, se puder demonstrar a urgência da medida e a configuração de todos os seus pressupostos legais.

Questão interessante é aquela em que o juiz de 1º grau, ou o Tribunal, se convence da necessidade da tutela antecipada no momento de proferir a decisão final de mérito. A meu ver, nada impede que seja aberto na sentença um capítulo especial para a medida do art. 273 do CPC. Se o juiz pode fazê-lo de início e em qualquer fase do processo anterior ao encerramento da instrução processual, nada impede a tomada de tal deliberação depois que toda a verdade real se esclareceu em pesquisa probatória exauriente” (THEODORO JÚNIOR, p. 682).

O que se pretende, com a deliberação, é tornar exequível a providência, sem a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado do decisum ou ver a medida ter sua eficácia sustada quando do deferimento do efeito suspensivo de eventual recurso interposto.

“Mesmo que a apelação interponível tenha efeito suspensivo, este não atingirá a antecipação de tutela. É bom lembrar que princípio da unirecorribilidade das decisões judiciais não impõe sejam seus capítulos subordinados a um só efeito recursal. O recuso será único mas a eficácia suspensiva pode, perfeitamente, ficar limitada a um ou outro capítulo da sentença.

No caso do julgamento simultâneo, uma só decisão de ação principal e ação cautelar, a lição de Nelson Nery Júnior e Rosamaria Nery é no sentido de que a apelação que impugnar a sentença relativamente a ambas as ações deve ser recebida: a) no efeito apenas devolutivo, quanto à parte que impugnar a cautelar; b) nos efeitos legais quando à parte que impugnar a ação principal, que podem ser duplos (suspensivo e devolutivo)”. (THEODORO JÚNIOR, p. 682).

Insta esclarecer que o princípio da unirrecorribilidade, também conhecido como princípio da unicidade ou da singularidade, informador dos recursos, define a impossibilidade de cabimento de dois recursos contra a mesma decisão. “Ressalvadas exceções (…), a interposição de mais de um recurso contra uma decisão implica inadmissibilidade do recurso interposto por último. Trata-se de princípio implícito no sistema recursal brasileiro (…)” (DIDIER, 2009, p. 46/47).

Assim, guardando consonância o pedido de antecipação dos efeitos da tutela com a decisão proferida, inexistente obste à concessão da medida de cognição sumária. Observe-se a jurisprudência dos Tribunais nesse sentido:

Processual civil. Recurso especial. Antecipação de tutela. Deferimento na sentença. Possibilidade. Apelação. Efeitos. – A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença. Precedentes. – Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (648886 SP 2004/0043956-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/08/2004, S2 – SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 06.09.2004 p. 162)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO -TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA. I – Neste caso não se trata de tutela antecipada liminar, mas de tutela antecipada na sentença. II – Tutela antecipada na sentença pode ser concedida inclusive em embargos de declaração, cabendo contra ela apelação e não agravo de instrumento. III – Agravo interno improvido. (AGTAG 89554 2002.02.01.004497-1, Relator: Desembargador Federal CARREIRA ALVIM, Data de Julgamento: 09/09/2002, PRIMEIRA TURMA TRF2, Data de Publicação: DJU – Data: 22/01/2003 – Página::78)

Ainda,

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE FRALDAS. DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REVOGAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. POSSIBILIDADE. 1. Não pode prevalecer a antecipação de tutela sobre a sentença. Para o deferimento da tutela antecipada exige-se a presença da verossimilhança das alegações, requisito que não se faz presente quando a sentença, que é ato proferido após cognição exauriente, é de improcedência do pedido. 2. Revogada a antecipação de tutela, o demandado tem direito de reaver os valores despendidos com o cumprimento. Analogia com o inciso I do art. 475-O do CPC. Processamento nos mesmos autos. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70054319397, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 25/04/2013)

O Superior Tribunal de Justiça, pela sua Quarta Turma, em duas oportunidades, assentou que: a) a tutela antecipada pode ser concedida na sentença, o , se omitida a questão anteriormente proposta, nos embargos de declaração (REsp. n. 279.251/SP); b) de acordo com precedente da Turma, e boa doutrina, a tutela antecipada pode ser concedida na sentença (Resp. 299.433) (4).

SUGESTÃO DE LEITURA

RODRIGUES, Luiz Fernando Afonso. Tutela de urgência no direito de família. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

TARTUCE, Fernanda. Processo civil aplicado ao direito de família. São Paulo: Grupo Gen, 2012.

BIBLIOGRAFIA

(1) Alienação parental: Judiciário não deve ser a primeira opção, mas a questão já chegou aos tribunais . <http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103980 >, Acesso em 16 de maio de 2013.

(2) Princípio do melhor interesse da criança impera nas decisões do STJ < http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97668 >, Acesso em 16 de maio de 2013.

(3) ALVIM, Luciana Carreira. Tutela antecipada na sentença. Disponível na Internet: < http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luciana%20C.%20Alvim%20-%20formatado.pdf>. Acesso em 16 de maio de 2013.

(4) ALVIM, Luciana Carreira. Tutela antecipada na sentença. Disponível na Internet: < http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luciana%20C.%20Alvim%20-%20formatado.pdf>. Acesso em 16 de maio de 2013.

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CUNHA JR., Dirley. Curso de direito constitucional. 6ª ed. Salvador: JusPodium, 2012.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de direito processual civil – teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Vol. 2, 4ª ed. Salvador: Jus Podium, 2009.

________________. Curso de direito processual civil – meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3, 7ª ed. Salvador: Jus Podium, 2009.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – direito de família. Vol. VI, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.

PARGA, Pedro Augusto. A concessão da tutela antecipada na sentença vista pela doutrina. < http://jus.com.br/revista/texto/7938/a-concessao-da-tutela-antecipada-na-sentenca-vista-pela-doutrina#ixzz2TZZ7BaDR>. Acesso em 17 de maio de 2013.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Princípio do melhor interesse da criança impera nas decisões do STJ. <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97668>, Acesso em 17 de maio de 2013.

____________________. Alienação parental: Judiciário não deve ser a primeira opção, mas a questão já chegou aos tribunais < http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103980 >, Acesso em 16 de maio de 2013.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento da sentença; processo cautelar e tutela de urgência. Vol. II, 43ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

TORRES, Paulo José Pereira Carneiro. Diferença entre tutela antecipada e medida liminar. <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI174631,81042-Diferenca+entre+tutela+antecipada+e+medida+liminar>. Acesso em 16 de maio de 2013.


[1] Advogada

Alienação parental: a problemática da concessão de medida liminar e o pedido de tutela antecipada deferido na sentença

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